河南省公安厅法制处 李伟萍
商品房预售制度源于香港，1954年香港立信置业公司在预售房屋时，将房屋“拆零砸碎”，分室分间出售给购房者。它先是估定一个价格，在开工建造时开始出售，此时购房者先付首期（价款的10%），到建成一半时，再支付价款的10%，到房屋建成时交付剩余价款的80%。由于房屋是被“拆零砸碎”、分期分批地预售给购房屋者，就像飘落的花一样，故称“楼花”。与商品房预售制度相配套的是按揭制度。
一、按揭的概念
按揭是英语“mortgage”一词的奥语音译，我国《新英汉词典》中将其翻译成“抵押”。实际上按揭与抵押有所不同，按揭是指债务人或第三人将其财产转让于债权人，作为偿还债务的担保，待债务清偿后，债权人将该财产再转让给债务人的法律行为。而抵押，（依我国《担保法》的规定）是债务人或第三人不转移对财产的占有，将该财产作为债权的担保。
按揭与抵押的主要区别是：
1、是否转让财产权利不同。按揭中转让按揭财产的所有权，而抵押则不转让抵押财产的所有权。
2、主体不同。按揭关系中主体均为三方当事人，即按揭人——房产买卖中的买受人；按揭受益人——提供按揭贷款的银行；第三人——房产开发商，若银行要求第三人再提供按揭贷款担保的，第三人又为担保人。而抵押合同中的抵押人既可以是债务人本人，也可以是其他第三人。
3、贷款人承担的法律不同。按揭以所有权作担保，若到期还不了贷款，按揭受益人可直接从按揭标的物上获得利益，保证贷款目的的实现；若发生诉讼，按揭受益人可以根据按揭合同，直接以房产所有者的名义参加或进行诉讼。抵押以抵押标的物的价值支配权转让为条件而设置，如果借款人（抵押人）到期偿还不了贷款，抵押权人可以变价或拍卖抵押物并优先于其他债权人受偿；若发生诉讼，抵押权人只能以抵押受益人的名义参加或进行诉讼。
4、标的物不同。按揭的标的物可以是动产，也可以是不动产，可以是物的所有权、他物权，也可以是债权、无体财产权或尚在形成中的权利。而抵押的标的物主要是不动产，例外地允许某些动产设定抵押权。
5、法理依据不同。按揭的法理依据是英美法中的衡平法原则，英美法中关于法定产业的所有权有法定产权（legal titile）与有限产权（equtalle titile）之分。有效产权不等于法定产权，房地产只有取得法定产权后才能认为是真正拥有了所有权。楼花属于有效产权，购房人可以其为按揭财产作为向银行获取贷款的担保。抵押依据的则是大陆法系的物权法理论，抵押人须提供其客观存在的特定财产或权利为履行债务的担保。客观不存在的物一般不能设立抵押，除非明确它具有交换价值（如楼花）或未来肯定可以取得之物。
英美法中的按揭制度本质上与大陆法中的让与担保制度相同。所谓让与担保，系指债务人或第三人将标的物的权利转移于担保权人，在债务清偿后标的物应返还于债务人或第三人，当债务不履行时，担保权人得就标的物受偿之非典型担保。
二、我国内地法律没有关于按揭的规定，也没有让与担保。内地房地产按揭也不同于香港，一般将房产抵押贷款都称为“按揭”。在内地“按揭”中存在五个合同，涉及五个法律关系：买卖合同关系、借贷合同关系、保证合同关系、抵押合同关系、保险合同关系。
1、买卖合同关系。发生于购房人和开发商之间的以购房为目的合同，是房产销售的基本合同，是其它合同的依据和基础。
2、借款合同关系。是购房人和银行之间签订的以获得房款为目的合同，是以买卖合同为目的合同。
3、抵押合同关系。购房人向银行借款时，银行要求购房者将所购房商品房抵押给银行做为按期还款的担保。在购房人不能按期还款时，银行有权依法以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。在预售的情况下，实质上是购房人将其依据买卖合同中的对房屋的期待权利（合同债权）转让给银行，至房产证办理完毕，才正式将房产抵押给银行。
4、保证合同关系。在商品房预售贷款业务中，银行普遍采取抵押加阶段性保证的担保方式。由于借款人购买的是尚未建成的期房，在商品房预售合同签订后房屋建成并办理房屋产权登记前，借款人并未取得房屋的所有权，只有在房屋开发商建成的房屋，经验收合格，办才正式享有所购房屋的所有权。在此之前，借款人所拥有的仅仅是对开发商的合同债权，即购房人有权依照预售合同的约定请求开发商交付合同的标的物——房屋的所有权。因此，作为法律意义上的物的房屋不存在，无法设定抵押物权。而此时贷款银行的债权却需保障，实务中，银行就选择开发商作为贷款担保人，在购房人不理了总的产权证，并将购房人所购房屋产权过户给借款人后，借款人能履行还本付息的义务， 由开发商来承担连带责任保证。开发商的保证期间，一般是自借款合同生效之日起至购房人取得所购房屋的所有权证，办妥抵押登记，并将《房屋他项权证》及其他有关资料交贷款人保管之日止。抵押合同生效之时也就是保证合同失效之日。这样，贷款银行的债权可以获得不间断的保障。
5、保险合同关系。贷款银行提供个人住房抵押贷款，均要求借款人就所购房屋投保房屋保险，并将贷款人列为第一受益人，以防作为抵押的房屋在抵押期间因意外事故发生损毁，从而使担保落空，贷款人的贷款失去保障。此时的保险赔偿实质为抵押物的代位物，银行可以优先受偿。
这五个合同关系中，借款合同与抵押合同、保证合同是主从合同关系，前者为主合同，后两者为从合同，后两者依赖前者而存在。买卖合同与借款合同，借款合同与抵押合同、保证合同，抵押合同与保险合同是关联合同关系。即后者签订的目的是为了前者，如借款合同的订立是为买卖合同中购房人得到房款。抵押合同、保证合同的订立是为了借款合同中银行的债权得以保障，保险合同的订立是为防止抵押物将来灭失时有物上代位物，不致抵押权落空
总之，这几个合同相互关联，一个合同的解除，撤销或无效，必然影响其他合同，影响合同各方当事人权利义务。各方当事人只有诚实守信，依约履行自己的合同义务，才能保证合同各方当事人权益的实现。