承包商无法在约定的时间竣工，业主向法院申请先予执行，立即终止合同案

原告：中国农业银行江西省九江市分行浔阳办事处（以下简称浔阳办事处）。

被告：江西省九江市第二住宅建筑公司（以下简称建筑公司）。

抗诉机关：江西省九江市人民检察院。

浔阳办事处诉称：

1992年12月22日浔阳办事处与建筑公司签订建筑工程承包合同，合同约定，由建筑公司承建浔阳办事处位于九江市浔阳东路37—49号12层综合商品楼一栋，工程建筑总面积6450．79平方米，总造价288万元，施工方式由浔阳办事处委托建筑公司包工包料施工，工程竣工日期为1994年5月l日。合同签订后，双方即依合同约定履行，然而至1994年3月6日，在全部合同约定工程中，建筑公司仅完成主体工程框架封顶，尚有大量工程量未完成，可以肯定，建筑公司无法按合同约定时间竣工，遂于1994年3月6日向九江市浔阳区人民法院提起诉讼，要求法院判决终止合同并赔偿合同约定延期竣工损失50万元。案经九江市浔阳区人民法院立案受理后的第二天，即1994年3月8日，浔阳办事处又向九江市浔阳区人民法院提出先予执行申请，要求立即与建筑公司终止合同，由浔阳办事处另行组织建筑队伍施工。

九江市浔阳区人民法院对浔阳办事处先予执行申请进行了审查，认为：原、建筑公司所签订的建筑工程承包合同约定工程竣工日期为1994年5月1日，但至浔阳办事处提出先予执行申请时，建筑公司仅完成工程主体框架封顶，尚有大量工程量未完成，且施工进度依然缓慢。

为确保浔阳办事处工程如期竣工，使工程尽早投入营业使用，为经济建设服务，九江市浔阳区人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第九十七条、第九十九条和第一百四十条之规定，作出（1994）浔法经初裁字第41一1号裁定如下：

（1）浔阳办事处与建筑公司双方所签订建筑工程承包合同终止。

（2）建筑公司应在本裁定生效后3日内从浔阳办事处建筑工程工地撤出施工队伍，由浔阳办事处另行组织施工。

建筑公司以工程延期原因系浔阳办事处无理刁难、干扰、阻碍施工，中途变更图纸又迟迟不向建筑公司交付变更后图纸，不依合同约定支付工程款等因素造成为由，申请复议。

九江市浔阳区人民法院审查认为，原、建筑公司双方建筑工程承包合同签订后，浔阳办事处即依照合同约定立即向建筑公司交付了建筑施工图纸，指派了施工监督员及联络员，依合同约定按照施工进度分批定期向建筑公司支付了工程款，在征得建筑公司同意的情况下，对工程顶层施工图纸略有更改，且及时向建筑公司交付了变更后图纸，浔阳办事处自始至终依合同约定履行责任及义务，配合建筑公司施工，并无刁难、干扰、阻碍建筑公司施工行为，以上事实清楚，证据确实、充分，建筑公司申请复议理由不能成立。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第九十九条之规定，以（1994）浔法经初裁字第41—2号复议书，驳回建筑公司申请，维持（1994）行法经初裁字第41一1号裁定。

江西省九江市第二住宅建筑公司对九江市浔阳区人民法院（1994）浔法经初裁字第41—2号复议书仍然不服，仍以不服（1994）浔法经初裁字第41—l号裁定而申请复议的理由，向江西省九江市人民检察院提出申诉。

江西省九江市人民检察院经审查认为：

（1）裁定没有事实依据。裁定认定“该工程仅完成主体工程框架封顶，尚有大量工程量未完成且进展缓慢”没有经过专门机关鉴定，证据不足。（2）裁定无法律依据。本案不适用先予执行。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第九十七条第（三）项、第九十八条和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第一百零七条“关于民事诉讼法第九十七条第（三）项规定的几种情况”，本案裁定不符合上述规定。（3）本案不符合《中华人民共和国经济合同法》所规定的解除合同的范围。原、建筑公司之间签订的建筑工程承包合同合法有效，且合同正在全面履行中，也没有到合同约定终止的期限。（4）本案九江市浔阳区人民法院无管辖权。根据最高人民法院批复同意的江西省高级人民法院关于中、高级人民法院一审民事案件级别管辖的意见第一条第二项之规定，本法院提出抗诉。

江西省九江市中级人民法院接到江西省九江市人民检察院的抗诉书后，通知九江市浔阳区人民法院将该案全部卷宗移送最高法院审理，查明：

1992年12月22日，浔阳办事处中国农业银行江西省九江市分行浔阳办事处与建筑公司江西省九江市第二住宅建筑公司签订建筑工程承包合同，双方约定；由建筑公司承建浔阳办事处九江市浔阳东路37—49号12层综合商品楼一栋，建筑总面积6450.79平方米，工程总造价288万元，施工方式包工包料，工期1年7个月，竣工日期为1994年5月1日。合同签订后，建筑公司九江市第二住宅建筑公司即按合同施工，历时1年5个月至1994年3月6日（距双方约定工程竣工日仅55天），建筑公司仅施工至主体工程框架封顶。此时，浔阳办事处中国农业银行江西省九江市分行浔阳办事处向九江市浔阳区人民法院提起诉讼，认为建筑公司江西省九江市第二住宅建筑公司承建其工程至起诉时所完成的施工量不足合同约定工程施工总量的二分之一，不能如期竣工，要求终止合同，并赔偿工程延误款50万元。1994年3月8日，浔阳办事处有向浔阳区人民法院提出先予执行申请。

九江市浔阳区人民法院审查认为：

浔阳办事处、建筑公司所签订的建筑工程承包合同约定工程竣工日为1994年5月1日，但至浔阳办事处提出先予执行申请时，建筑公司仅完成主体工程框架封顶任务，尚有大量工程量未完成，且施工进度依然缓慢，将无法按合同约定时间竣工。为确保工程如期竣工，使工程尽早投入使用，为经济建设服务，九江市浔阳区人民法院于1994年3月9日依照《中华人民共和国民事诉讼法》第九十七条、第九十九条、第一百四十条之规定，作出（1994）浔法经初裁字第41一1号裁定：（1）浔阳办事处与建筑公司双方所签订建筑工程承包合同终止；（2）建筑公司应在本裁定生效后3日内从浔阳办事处建筑工程工地撤出施工队伍，由浔阳办事处另行组织施工。

建筑公司九江市第二住宅建筑公司不服裁定，以工程延期原因系浔阳办事处无理刁难、干扰、阻碍施工，中途变更图纸又迟迟不向建筑公司交付变更后图纸，不依合同约定支付工程款等因素造成为由，申请复议。九江市浔阳区人民法院审查认为，浔阳办事处、建筑公司双方签订建筑工程承包合同之后，浔阳办事处即依照合同约定立即向建筑公司交付了建筑施工图纸，指派了施工监督员及联络员，依合同约定按照施工进度分批定期向建筑公司支付了工程款，在征得建筑公司同意的情况下，对工程顶层施工图纸略有更改，且及时向建筑公司交付了变更后图纸，浔阳办事处自始至终依合同约定履行责任及义务，配合建筑公司施工，并无刁难、干扰、阻碍建筑公司施工行为，以上事实清楚，证据确实、充分，建筑公司申请复议理由不能成立。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第九十九条之规定，以（1994）浔法经初裁字第41—2号复议书，驳回建筑公司申请，维持（1994）浔法经初裁字第41—l号裁定。然而，建筑公司九江市第二住宅建筑公司仍然不服，以与申请复议相同的理由向江西省九江市人民检察院提出申诉。

九江市人民检察院审查认为，九江市浔阳区人民法院（1994）行法经初裁字第41—l号、第42—2号裁定没有事实和法律依据，违反法定程序，且九江市浔阳区人民法院无管辖权，以九江检民抗字（1994）第01号抗诉书向九江市中级人民法院提出抗诉。

另经查明：该案系九江市中级人民法院交由九江市浔阳区人民法院审理的。九江市污阳区人民法院对本案的实体部分正在审理之中。

上述事实有下列证据证明：

（1）原、建筑公司双方当事人之间签订的建筑工程承包合同原本复印件。

（2）浔阳办事处依合同约定定期向建筑公司支付工程款的银行转帐凭证。

（3）建筑公司建设该工程的施工进程记录。

（4）原、建筑公司双方当事人、证人等证实该工程约完成总量二分之一的陈述。

（5）现场勘验笔录。

（6）九江市中级人民法院委托九江市建筑定额管理站对工程施工进度的鉴定结论。

（7）九江市中级人民法院将该案交由九江市浔阳区人民法院审理的案件交办函等。

根据以上事实和证据，江西省九江市中级人民法院认为；

（1）依照《中华人民共和国民事诉讼法》之规定，在诉讼阶段，即案件正在审理过程中，人民法院对案件审理还没有作出终审判决、裁定之前，法律没有赋予人民检察院参与民事诉讼的权力，不发生检察监督的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十五条规定；“最高人民检察院对各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现有下列情形之一的，应当按照审判监督程序提出抗诉……”这就是说，人民检察院对人民法院民事案件提出抗诉的具体条件，必须是在案件审理终结，判决和裁定发生法律效力之后，而不是在诉讼阶段即案件正在审理之中，判决、裁定发生法律效力之前，并且应当按照审判监督程序提出。本案九江市浔阳区人民法院尚在审理之中，还不具备检察机关提出抗诉的条件，不发生抗诉问题。故九江市人民检察院对九江市浔阳区人民法院正在审理的案件提出抗诉，没有法律依据，违反法定抗诉程序。

（2）浔阳办事处、建筑公司双方于1992年12月22日签订建筑工程承包合同后，建筑公司九江市第二住宅建筑公司即依合同施工，然而，至1994年3月6日，仅施工至主体工程框架封顶，完成的施工量不足约定工程总量的一半，此时，距合同约定工程竣工期限仅55天，依此建筑施工进度推算，工程非但不能在合同约定的1994年5月1日竣工，且将一定会造成工程的长时间延期。经再审法院委托江西省九江市建筑定额管理站对工程施工进度予以鉴定认为，依九江市第二住宅建筑公司的现有施工力量以及建筑工程施工的基本条件和要求，即便没有客观条件影响，建筑公司九江市第二住宅建筑公司也不可能在55天内完成本案中原、建筑公司双方约定的建筑工程剩余部分的建筑项目。对此，九江市第二住宅建筑公司亦予以承认。[i]根据《中华人民共和国民事诉讼法》第九十八条之规定，先予执行的条件是：“（一）当事人之间权利、义务关系明确，不先予执行将严重影响申请人的生活或生产经营的；（二）被申请人有履行能力”和第九十七条第（三）项之规定，“因情况紧急需要先予执行的”，人民法院可以先予执行。本案原、建筑公司之间权利、义务关系明确，中国农业银行江西省九江市分行浔阳办事处是九江市一个重要金融机构，其委托建筑公司承建的12层综合商品楼是浔阳办事处急需的经营生活场所，如不能如期竣工，将对浔阳办事处的经营以及其职工生活有着严重影响。因此，本案符合法定先予执行条件。且本案系本院交给九江市浔阳区人民法院审理的案件，九江市浔阳区人民法院对浔阳办事处、建筑公司之间建筑工程承包合同纠纷案有权管辖，其对本案予以受理并根据浔阳办事处申请予以先于执行是正确的，符合法律规定程序。九江市人民检察院对本案的抗诉理由不能成立，应予驳回。

江西省九江市中级人民法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十五条之规定，作出（1994）九法民再终字第04号裁定：

九江市人民检察院九检民抗字（1994）第01号抗诉无理，予以驳回。

【评析】

[ii]本案涉及的一个重要的法律问题是：承包商明显不能按照合同约定的竣工时间竣工，业主是否有权利解除合同？我国《合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”这就是说，仅仅因为承包商不能在约定的时间完成工程，业主不能解除其与承包商的合同，只有“当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行。”才能够解除合同。这里通常还要考虑许多因素。一般地说，在确定是否有权解除合同之前必须首先确定违约的程度。违约的条款是否是合同的基本条款或实质性的条款？实际的违约是否是重大的或实质性的？如果违约的条款不是实质性的，或者对条款的违约不是实质性的，那么就不存在解除合同履行的权利。一般在法律上或合同中都规定对解除合同的抗辩理由。例如，在下列情况下，承包商履行合同的权利一般不能被终止，也不对损失承担责任：工程迟延完工是由于不能遇见的原因造成的，该原因承包商不能控制，也没有过错和疏忽。（一）不可抗力和公敌的行为；（二）政府基于主权的行为或基于合同能力；（三）其他承包商履行与政府签定的合同；（四）火灾；（五）水灾；（六）流行病；（七）检疫限制；（八）罢工；（九）禁运；（十）特别恶劣的天气；（十一）任何层次的分包商和供应商不可预见原因造成的延误，有关承包商、分包商和供应商对该原因均不能控制，也没有过错和疏忽。准备行使解除合同权利的当事人应当仔细调查对方是否属于这些情况。

建筑合同中应有适当条款规定当事人解除合同的条件。一般认为fidic合同是一个相对公平的合同条件。fidic合同条件将解除合同的情况分为三类：承包商违约；业主违约和不能归咎于业主和承包商的特殊风险或双方无法控制的情况下的解除合同。承包商违约导致的解除合同主要包括承包商丧失偿付能力，或严重地、一再地违反合同，或在工程进度和技术规范方面不执行工程师的指示，或未经批准就擅自分包等情况。业主违约导致的解除合同主要包括业主未能在付款期限后4周内支付应付款，或干扰付款证书的签发，或破产，或通知承包商由于业主经济混乱无法继续履行合同义务等情况。这些条件成立，当事人可以自己行使解除合同的权利，而无须通过诉讼。

如果当事人认为按时竣工有特殊意义，例如，必须在奥运会开幕前完成体育场馆的建设，应当在合同中予以表明。

[iii]使本案复杂化的是检察院提出了抗诉。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十五条之规定：“最高人民检察院对各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现有下列情形之一的，应当按照审判监督程序提出抗诉……”。这一规定表明检察院提出抗诉必须是对人民法院已经发生法律效力的判决、裁定。本案尚处于人民法院审理之中，法院还没有就实体诉讼请求作出判决、裁定，九江市浔阳区人民法院（1994）浔法经初裁字第41一1号、第41一2号先予执行裁定虽然已发生法律效力，但这仅是人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》有关规定，在本案审理过程中采取的一种程序做法，并不是对全案的实体判决，不属于案件审理终结后，对全案作出的发生法律效力的判决、裁定。因此，九江市浔阳区人民法院（1994）行法经初裁字第41—l号、第41—2号裁定不属于检察机关抗诉对象。此外，抗诉必须按照审判监督程序提出。所谓审判监督程序，是指人民法院对已经发生法律效力的判决、裁定，发现确有错误，依法对案件进行再审的程序。审判监督程序是审判第一程序和第二程序之外，不增加审级的一种补救程序。只有在审判第一程序、第二程序结束之后才产生审判监督程序。九江市浔阳区人民法院对原、建筑公司建筑工程承包合同纠纷尚在审理之中，即未作出实体判决、裁定，更谈不上终审，在此之时，九江市人民检察院对程序中的先予执行裁定提出抗诉，违反法定程序，故抗诉无理，应予驳回。

来源：建筑与房地产法律网